美国联邦贸易委员会拟出台新规禁止竞业禁止协议

2023年1月5日，美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission）发布“拟议规则制定通知”（Notice of Proposed Rulemaking），拟出台新规在很大程度上禁止雇主和劳动者签订竞业禁止协议。

具有广泛适用性的关键条款

拟议规则把几乎所有的竞业禁止协议都归为了《美国联邦贸易委员会法》第5条项下所禁止的“不公平竞争方法”。它将竞业禁止协议定义为“雇主和劳动者之间签订的、阻止劳动者在结束与雇主的雇佣关系后寻求或接受其他主体的雇佣或自行经营业务的合同条款”。值得注意的是，拟议规则将适用于所有“劳动者”，无论是否领取报酬。“劳动者”包括雇员、独立合同方、见习生、实习生、志愿者、学徒或个人服务提供商。

此外，拟议规则还有几项重要规定：

• 禁止明示和事实上的竞业禁止条款。事实上的竞业禁止条款包括实际效果上排除劳动者在同一领域工作的不披露协议，以及要求劳动者在雇佣关系于特定时间内终止时偿还培训费用的合同条款。
• 作为例外，允许在企业出售时使用竞业禁止协议。
• 效力优先于所有与拟议规则不一致的州法律法规。但是，如果州法律为员工提供更多保护，则不视为不一致。
• 要求公司将现有竞业禁止条款和协议的不可执行性通知现有员工或前员工。

执法优先事项的转变

拟议规则是美国联邦政府处理劳动协议和实践的最新和最重要的改革。拜登总统最初在2021年7月的一项行政令中呼吁美国联邦贸易委员会利用其规则制定权来处理竞业禁止协议。在几个月后白宫圆桌会议上的一次演讲中，美国联邦贸易委员会主席Lina Khan批评竞业禁止协议“阻止劳动者为某些其他公司工作或自己创立企业”，并且“降低了劳动者的工资福利，使员工陷入困境”。此外，2022年11月，美国联邦贸易委员会发布了其“第5条权限”的最新声明，该声明对于可能构成“不公平做法”并因此受美国联邦贸易委员会管辖的行为范围做了扩大理解。

例如，第5条的违规行为可能包括初期违反反垄断法规的行为（即该行为不会造成过去或现在的反竞争损害，但未来可能会造成损害）和违反反垄断法规精神的行为（即这些行为未被《谢尔曼法》或《克莱顿法》明确禁止）。根据美国联邦贸易委员会，竞业禁止协议可能属于这两种行为。

2023年伊始，美国联邦贸易委员会就执行了行政令的既定意图，以打击竞业禁止条款。首先，2023年1月4日，该委员会签发了同意令（Consent Orders），禁止三家公司使用竞业禁止条款。^[1] 然后，该委员会在第二天就发布了拟议规则制定通知。

这些行动反映了美国联邦贸易委员会在拜登政府领导下优先事项的转变，这也可能表明其更愿意灵活发挥其制定规则的权力。直到最近，美国联邦贸易委员会都很少援引其规则制定权，而在过去援引其规则制定权时也收效甚微。

并不是所有人都支持拟议规则制定通知。美国联邦贸易委员会委员Christine Wilson就发表了一份言辞激烈的反对声明，称该规定“彻底背离了数百年来的法律先例，该等法律先例考虑到该等限制在商业上的正当理由，从而对竞业禁止条款的持续时间和范围是否不合理进行事实调查”。^[2] Wilson委员进一步对美国联邦贸易委员会针对不公平竞争方法制定相关规则的权力表示怀疑，并质疑为应对对该规则制定提出的挑战，而需要投入的大量人力是否是对美国联邦贸易委员会有限资源的最佳利用。

下一步措施

拟议规则制定通知不是法律，至少目前也不具备法律效力。美国联邦贸易委员会已对拟议规则公开征求意见。该委员会特别要求就以下几点征求意见：该规则是否应 (i) 适用于特许经营人；(ii)豁免高管，或适用可反驳的假设而非禁止；以及 (iii) 对低收入和高收入劳动者区别对待。

公开征求意见的截止时间为2023年3月10日，此后美国联邦贸易委员会将审阅意见并发布最终规则。

我们预计在规则制定过程中以及之后都会遇到很大的阻力。例如，批评者可能会指出竞业禁止协议具有潜在的促进竞争的作用，以及这些协议在不同行业和不同类别劳动者中的不同影响。

此外，正如Wilson委员在其言辞激烈的反对声明中所指出的，该规则一旦通过，可能会导致旷日持久的诉讼，这可能会破坏美国联邦贸易委员会未来的竞争规则制定权。她指出了对美国联邦贸易委员会规则制定权提出法律挑战的三种可能路径：

• 《美国联邦贸易委员会法》是否授权委员会参与实质性的竞争规则制定。如果授权的话，拟议规则是否是该权限的恰当行使。
• 最高法院近期在West Virginia 诉 EPA一案中采用的主要问题原则（Major Questions Doctrine）。根据该原则，法院将评估拟议规则制定通知是否构成“重大问题”，然后询问国会实际上是否打算授权联邦委员会通过立法解决该问题。
• 不授权原则（Non-Delegation Doctrine），即国会不能将其立法权授权给美国联邦贸易委员会的原则。事实上，上一届国会审议了拟议的《2021年劳动力流动法》但未获通过，该法原本禁止使用竞业禁止条款，除非在出售企业或合伙企业的情况下。

美国联邦贸易委员会可选择撤回或修改拟议规则，以回应公众意见和对诉讼的担忧。即使美国联邦贸易委员会最终没有发布目前起草的禁止竞业禁止条款的规则，或最终规则的实施在受到法律挑战期间被搁置，美国联邦贸易委员会的近期投诉表明了它将基于第5条的权限挑战竞业禁止协议效力的立场。我们预计联邦委员会无论是否会制定规则，都将会继续这么做。

准备应对执行竞业禁止协议的新增风险

除了极少数例外情况，没有行业不是美国联邦贸易委员会的竞业禁止执法目标。公司将面临美国联邦贸易委员会对所指不公平竞争方法进行冗长和昂贵调查的风险，^[3] 公司还可能面临私人当事方或州检察长提起后续诉讼的风险，这可能导致金钱损害赔偿。在拥有和《美国联邦贸易委员会法》第5条及其禁止不公平或欺骗性做法类似的成文法的州，这种风险尤其明显。

公司应考虑立即采取措施，以降低竞业禁止相关反垄断责任的风险。

• 首先，公司应重新审视任何竞业禁止政策并审阅雇佣合同，以确定任何合同条款是否可能被视为事实上的竞业禁止条款。
• 其次，公司应咨询经验丰富的反垄断以及劳动和雇佣律师，以获得如何修改现有政策从而避免潜在的第5条责任的指导。
• 最后，公司应考虑提交公开意见，表明他们是否同意拟议规则并提出修改意见。这些公开意见可以涉及美国联邦贸易委员会明确征求意见的领域，包括竞业禁止条款是否是不公平的竞争方法，以及雇主是否有替代方法来保护商业秘密和员工培训投资。此外，由于公众没有其他机会对这些替代方案发表意见，因此，意见还可以涉及拟议规则制定通知中提出的潜在的替代规则。

美迈斯可为客户提供任何这些领域的支持。敬请联系以下任何联系人或本所反垄断和竞争或劳动和雇佣业务组。

[1]  美国联邦贸易委员会依据其独立的第5条权限，为阻止不公平竞争方法，对三家公司和个人所有者提出了投诉。同意令解决了美国联邦贸易委员会的担心，禁止公司和这些个人执行或试图执行任何阻止员工在离开公司后寻求或接受其他雇主的工作，或经营竞争业务的竞业禁止协议。

[2]  不是所有人都支持这三个案例。Wilson委员针对这些投诉及其相应的同意令发表了两份反对声明，指出投诉缺乏对于美国联邦贸易委员会所指称的事实支持，也没有表明任何能证明所指称行为具有反竞争效果的证据。

[3]  除非在特殊情况下（例如违反最终禁止令），美国联邦贸易委员会通常无法对违反《联邦贸易委员会法》的公司处以没收或罚款。