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美国司法部刑事司为加强海外反腐败法执法策略启动为期一年的试点项目

四月 27, 2016



2016年4月5日,美国司法部(“司法部”)刑事司欺诈科发布了一份备忘录,内含“加强”海外反腐败法(“FCPA”)执法的“三大步骤”。见:2016年4月5日“欺诈科海外反腐败法执行计划及指南”(“《指南》”)。尽管指南受到了大量媒体关注,但其总体上是现有实践的成文化,而并没有推出任何戏剧性的新措施。其前“两个步骤”——增加欺诈科FCPA小组的资源(包括新增十位检察官),联邦调查局新增三名特工小组成员专门负责FCPA案件(以及高层腐败和国际反垄断案件),以及与国外执法部门加强跨境合作——已经被媒体报道了几个月,且被司法部的官员们广泛和公开地讨论过。从今年近期的和解案件可以看出,司法部将继续坚持其强势的管辖权理论以追究外国实体和个人的违法行为。

《指南》中宣布的“第三个步骤”最值得注意:为期一年的试点项目,自2016年4月5日起生效,通过给予“合作从宽”(cooperation credit)的方式——可能可以减少罚款,甚至不予起诉(这是《量刑准则》中所没有的)——鼓励公司主动自行披露其FCPA违法行为。但正如本文以下所述,司法部在决定公司是否有资格从该试点项目中受益时应考虑的要求非常严格。

试点项目仅适用于欺诈科FCPA小组处理的FCPA案件——而非司法部其他部门或其他机构处理的案件。正如在2015年9月9日发布的副部长Sally Yates备忘录(即《Yates备忘录》)中所列明的,试点项目是基于更广泛的在司法部层面对合作的重视,特别是在对个人的调查和起诉中的合作,见:《Yates备忘录》美迈斯2015年9月15日客户提示

尽管试点项目形式新颖,但司法部多年来在处理给予合作的公司时基本上都在适用相同的原则。尽管试点项目对于预期提供了指南,但其明确拒绝承诺任何特定的行为将得到何种特定的处理。值得注意的是,司法部并没有采纳类似于英国《反贿赂法》项下的合规抗辩的政策,见:英国司法部2011年3月 《2010反贿赂法》指南,第15页(“商业组织如可证明…其已设置适当的程序以防止与其有关的人士进行贿赂,则其可以此作为免责抗辩。”)。试点项目也没有采纳经验丰富的从业者的看法,没有明确不起诉或暂缓起诉的途径。见:William B. Jacobson, No Legislation Necessary: A Five-Part Test To Negate Corporate Criminal Liability in FCPA Cases, CRIM. L. REP. (2012); Mike Koehler, Revisiting a Foreign Corrupt Practices Act Compliance Defense, 2 WIS. L. REV. 609 (2012)。除了这些限制,《指南》依然十分有价值,因为其提供了更多的透明度。

试点项目要求

《指南》阐明了试点项目项下的(i)主动自行披露FCPA违法行为,(ii)全面合作,以及(iii)及时和适当补救的标准。

主动自行披露

为在试点项目项下最大程度地获益,公司必须主动自行披露FCPA违法行为,衡量因素有以下三点:

  • 披露是在任何政府调查之前作出的还是在面临一项调查的“紧迫威胁”之前作出的;
  • 披露是否及时,即公司是否“在其得知违反行为后的合理时间内及时”作出披露;以及
  • 披露是否包括了公司已知的全部相关事实,“包括任何涉及FCPA违法行为的个人的全部相关事实”。

见:《指南》,第4页。《指南》同时也明确如果公司“被法律,协议或合同要求…”作出披露,则该披露不得被视为试点项目项下的主动自行披露。见:同前

全面合作

为取得试点项目下的奖励,公司的合作除了必须是主动的,还必须是全面的。司法部在决定公司是否提供了其认为“全面的合作”时的考量因素非常广泛。 公司必须:

  • 及时披露“与相关违法行为有关的全部事实,包括与[披露公司]管理人员、雇员或代理涉及犯罪活动相关的全部事实”;
  • 提供“主动而非被动的合作”(即,披露“与调查有关的事实,即使并未被如此要求”以及“为政府识别机会以取得非公司所有的以及政府机构除此之外无法知晓的相关证据”);
  • 确保“与其出处相关的文件及信息的保全、搜集及披露”;
  • 向司法部提供“公司内部调查的及时更新情况,包括但不限于滚动式的信息披露”;
  • 如经要求,确保“内部调查和政府调查不冲突”(譬如如果某项内部调查活动会干扰政府调查,则公司可能需要暂缓或放弃该项内部调查活动);
  • 披露“与所有第三方公司(包括其管理人员或雇员)及第三方个人潜在的犯罪活动相关的全部事实”;
  • “使[司法部]能够与掌握相关信息的公司管理人员和雇员进行访谈,”包括“位于海外的管理人员和雇员以及前任管理人员和雇员”;
  • 披露“公司独立调查中收集到的全部相关事实,包括提供事实的来源”;
  • 披露“海外文件,发现海外文件的地点及发现海外文件的人”;
  • 促使“外国司法管辖区的第三方出示文件或提供证人”;以及
  • 经司法部要求,提供“以外国语言书写的相关文件的翻译”。

见:同上,第5-6页。值得注意的是,《指南》称这些因素都是司法部在决定是否起诉公司或其他经营实体时考虑的其他因素之外应当额外考虑的因素,而非取代该等其他因素,其他因素即指《联邦商业组织起诉原则》(下称“《USAM原则》”,经《Yates备忘录》及2008年8月28日(当时的)副部长Mark Filip备忘录(“《Filip备忘录》”)修订)中规定的因素。譬如,上述清单补充了检察官在决定是否起诉公司时应适用的因素,包括违法行为的性质及严重程度、附带后果及救济的充足性及对负责个人的起诉。见:《USAM原则》,第9-28页,第300页

《指南》也提供了一些灵活性,譬如公司由于外国法律冲突不能满足其中某项因素。例如,在某外国司法管辖区开展业务的公司受限于当地银行隐私、数据隐私或国家秘密法律的规定,只能有限地(或在某些情况下不得)将某些类型的信息传输出该外国的司法管辖区。但在这些情况下,公司有义务证明其无法满足相关因素的原因。见:《指南》,第5页,脚注3。而考虑到司法部之前就与外国法律冲突的声明,这可能成为一项非常沉重的举证责任。见:如2014年9月17日首席副助理司法部长Marshall L. Miller发表的演讲 (“公司总是迫不及待地声称其因外国数据隐私法律而无法取得海外文件、邮件或其他与个人有关的证据。”)。

《指南》同时也承认“合作有多种方式”,并建议欺诈科在衡量合作时考虑公司的相对规模大小及资源。见:《指南》,第6页。司法部“一般不期待公司为了获得全面的合作从宽处理,而去调查在时间和问题上与被调查事项无关的事情”。见:同上。但《指南》指出如某些证据表明“更广泛的问题”,例如“证据显示有违法行为的公司团队在负责某个国家的同时也负责其他国家[,]”“一般都会触发更广泛的调查需求”。见:同上,第6页,脚注5。且正如《USAM原则》中阐明并在《指南》中重述的那样,“符合全面合作要求并不取决与是否放弃律师与客户特权或工作成果特权保护。” 见:同上,第6页

及时并适当的补救

如果公司满足了“全面合作”的标准,其还必须采取及时并适当的措施补救任何违法行为方满足试点项目项下的额外奖励。见:《指南》,第7页。请注意补救措施“很难被确定且特别强调案件针对性”,《指南》提供了一些在决定公司是否充分补救了FCPA违法行为时应考量因素,包括:

  • “实施有效的合规和道德项目”;
  • “对雇员(包括[披露公司]认定的应对错误行为负责的个人)进行适当纪律处分,以及一项可对监管该责任人的其他人士进行纪律处分的制度”;以及
  • “任何额外的措施表明[披露公司]认识到违法行为的严重程度并采取措施减少重复违法行为的风险,包括识别未来风险”。

见:同上,第8页。这些因素很大程度上与司法部和证券交易委员会(“证监会”)2012年11月《FCPA指南》中列明的“有效合规制度的特征”一致。见:美国反海外腐败法信息指引,第57-63页。《指南》也将公司合规人员的品质、经验、报酬及升职路径作为有效合规制度的重要标准,这也许反映了欺诈科的新合规顾问Hui Chen的一些见解。见:《指南》,第7-8页

奖励

《指南》提供了试点项目项下合格公司可得的很多潜在奖励。例如,当公司满足上述所有标准并有资格获取最大程度的从宽奖励,则司法部:

  • “(如有罚款)将《量刑指南》中的罚款范围的最低值减少最多 50%”;以及
  • “如果在决定之日,公司已经实施了有效合规制度,一般不应要求指定一名监管员。”

见:《指南》,第8页

事实上,如果所有标准均满足,试点项目允许FCPA小组在某些情况下考虑放弃全部起诉。但是根据《指南》,如果存在“高级管理层涉及…FCPA违法行为, 公司自违法行为中取得与公司规模和价值相比巨大的利润,不合规的历史记录…或公司在过去五年内与[司法部]有过和解”,该等不起诉基本不可能。见:同上,第9页

《指南》也阐明,即使公司没有主动自行披露违法行为,如果其全面合作并满足适当补救的标准,其仍可获得一些合作从宽奖励。在这些情况下,公司可以取得至多“《量刑指南》罚款范围最低值减少25%”的奖励。见:同上,第8页。 尽管《指南》不应被理解为FCPA小组对不自行报告的公司一般会要求指定一名监管员,但其确实暗示司法部将仅在公司主动自行披露、全面合作并适当补救时才会考虑不起诉。这一观点与证监会严格的如获得暂缓起诉和不起诉的必须以自行披露为前置条件要求相似——尽管并不如其明确。见:2015年11月17日证监会执法主管Andrew Ceresney发言 (“执法部以公司主动报告作为有资格获得暂缓起诉协议(DPA)或不起诉协议(NPA)的前提”)。

* * *

尽管《指南》就司法部执法重点以及公司为取得额外从宽奖励应满足的标准提供了更高的透明度,但试点项目是否会进一步鼓励公司主动自行披露FCPA违法行为、进行全面合作以及对任何违法行为进行适当补救尚待分晓。

尽管《指南》实际上仅适用于特定的案件,其对于辩护律师及其客户判断参与试点项目的利弊依然十分困难。并且由于《指南》对于获得从宽奖励设置了较高的门槛,很多公司会认为,如果其无法满足《指南》的严格标准,那么就不值得冒风险去自行披露一项潜在的违法行为,特别是考虑到如果没有披露但是之后进行合作、补救并没收利润,公司仍然有资格获得所建议的罚款金额减少25%的机会。

此外,尽管试点项目仅限于司法部的FCPA小组,公司应考虑到司法部的其他部门,以及其他联邦监管机构可能自行斟酌考虑适用《指南》中列明的因素来衡量公司是否提供了全面合作以获取其从宽奖励。这在近期既有FCPA违法行为也有其他指控的诉讼中尤其如此。见:美迈斯2016年4月1日客户提示(讨论FCPA和《反回扣法》的联合执法)。因此,如果一项调查同时涉及FCPA(属于试点项目范围)以及反垄断法(适用不同的减免政策)项下的行为,则将引发公司寻求全球解决方案的一些新问题。建议公司的法律顾问在考虑公司应该获得最大程度的合作从宽奖励的理由时考虑到上述因素,而无论调查背景如何。



本篇文章为一般信息之概括,仅做讨论之用,为某些目的可作广告之用。本文不是针对其所讨论问题的全面分析,不得被依赖为法律意见,其不能也无意图代表客户或我所的观点。 Mary Patrice Brown,美迈斯合伙人,哥伦比亚特区执业律师; 程乐其,美迈斯合伙人,加利福利亚州执业律师; Greta Lichtenbaum,美迈斯合伙人,哥伦比亚特区执业律师; Jeremy Maltby,美迈斯合伙人,加利福利亚州和纽约州执业律师;Mark Racanell,美迈斯合伙人,纽约州执业律师;Kate Betcher,美迈斯资深律师,纽约州执业律师; Mia Gonzalez,美迈斯资深律师,纽约州执业律师; Emilie Winckel,美迈斯律师,纽约州执业律师;以及郭冰娜,美迈斯合伙人,纽约州执业律师对本文内容做出了贡献。除非另有说明,本文所述观点仅代表作者的观点。

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