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美国对外国投资更严格的监管在两大阵线上推进:国会委员会批准CFIUS改革立法,以及特朗普总统宣布即将对来自中国的投资进行限制

五月 31, 2018

 

This is the Chinese version of a recently issued O’Melveny alert, Stricter Regulation of Foreign Investments Advances on Two Fronts: Congressional Committees Approve CFIUS Reform Legislation, and President Trump Announces Forthcoming Restrictions on Investments from China.

今天,白宫宣布特朗普总统决定将对“收购工业重要技术(industrially significant technology)的相关中国主体和实体实施特定的投资限制和强化的出口管制。”这些措施“将在2018年6月30日之前公布,并在此后不久实施。”

该决定与2018年5月22日由参议院银行、住房及城市事务委员会和众议院金融服务委员会分别一致投票批准的旨在使美国外国投资委员会(CFIUS)“实现现代化和强化”的法案(分别为S. 2098H.R. 5841)密切相关。这两项法案的名称均为“2018年外国投资风险评估现代化法案”(FIRRMA),并以最初由参议员Cornyn(R-TX)、众议员Pittenger(R-NC)及同仁于2017年11月提交的立法议案为基础。在本所早先的客户提示中曾对其议案的主要特点加以介绍,请见:美国外国投资委员会改革法案揭面:参议员Cornyn和众议员Pittenger提出《外国投资风险评估现代化法案》(FIRRMA)

特朗普总统的决定只针对中国而FIRRMA将适用于所有外国投资。这两项举措的主要驱动力却是相同的,即:坚信亟需对战略对手获取在美国开发的“新兴”或“基础”技术实行更严格的监管控制。对于美国主体向外国被许可人许可此类技术的,参议员Cornyn、众议员Pittenger和特朗普政府主张由CFIUS直接管辖,而其他人则敦促国会通过一套强化的出口管制流程来解决该问题。委员会多半选择后者,通过增加强有力的新机构来识别所涉及的技术并施加管制措施。总统显然希望采取第一条途径,通过动用紧急权力来对中国的投资和其它交易施加直接限制。

白宫和国会预计会在8月初完成新监管体系的落实工作。委员会的领导们表示希望确保在8月休会前出台FIRRMA。在参议院内部,提案者可能会寻求将该法案附加到2019财年的《国防授权法》中,该法通常被认为是“必须通过”的立法。白宫行动的范围及其时间无疑将受到中美之间正在进行的贸易和投资谈判状况的影响,但在6月30日“之后不久”也意味着8月之前将采取最终行动。纵然谈判双方可能会顺利取得一些成功,但是预测各方将全面解决其在中国技术民族主义政策上观点的重大分歧仍属过分乐观。

无论是单独或合在一起,白宫行动和FIRRMA将标志着与美国225年以来鼓励外国投资政策(除在少数情况下外)的显著且可能是永久性的背离。通过强调明确处于CFIUS保护之下的“工业重要”、“新兴”和“基础”技术,政府将承担新的、广泛的监管权,从长远看来,这奠定了更加明确地以经济政策和公众利益考量为依据的未来投资管制基调。更迫在眉睫的是,如果以下这些公司持有的技术符合新的定义,扩权将对处于早期发展阶段的美国公司的融资和退出战略以及涉及发展成熟的公司的并购和发展合作关系交易产生重大影响。

下文是对白宫声明以及参众两院委员会通过的各版本FIRRMA重要方面的概述。

白宫声明

2018年3月22日,特朗普总统指示财政部长提议“适当且符合法律的行政部门行动,并利用一切可行的法定权力,解决受中国指示或推动的在美国对被视为对美国至关重要的行业或技术进行投资的顾虑。”进展报告于5月21日到期,白宫声明确认财政部长提交了报告,但未披露报告的内容。

3月22日的指令紧接在美国贸易代表提交全面的“301条款”报告后,该报告详细介绍了中国政府旨在确保中国技术独立性的广泛做法。这些做法包括合法地以及通过窃取知识产权来取得美国和其它国家的先进技术,以及将强制性技术转让作为外国公司进入中国市场的条件。

《1974年贸易法》[1] 第301条授权总统利用一切可用的现有权力来解决这种不公平的做法。尽管没有提及总统为限制中国投资活动可以动用的权力,但几乎可以肯定该权力将是《国际紧急状态经济权力法》(IEEPA)。[2]IEEPA赋予总统广泛的权力,以监管跨境贸易和投资,从而应对宣布的国家紧急状态。特朗普总统无疑将认定,中国投资者先前和未来对工业重要技术的收购构成一种国家紧急状态。

“工业重要”一词比FIRRMA中使用的“基础”或“新兴”具有更为广泛的含义。将任何商业技术(无论是否是新的或对未来产品开发是否关键)都纳入其中显然是出于回应中国对外商投资的限制性措施的目的,而不考虑该技术是否与国家安全相关。

FIRRMA:管辖权、流程和执法的重大改变

在保留去年11月提出的原法案核心概念的同时,S.989和H. 5841均作出了重要修改,来解决CFIUS被赋予新的权力范围后可能产生的问题。

  • 将CFIUS与出口管制相结合:最重要的变化是增加出口管制条款,用于替代和补充CFIUS的改革。这两项法案都要求总统通过商务部长来认定什么是对国家安全至关重要但目前在《国防生产法》中尚未定义的“新兴和基础技术”,并对该等技术的出口、再出口和转让加以管制。众议院法案因纳入众议员Royce (R-CA)在2018年2月15日提出的《2018年出口管制法》(ECA)而适用范围更广。ECA旨在为美国的两用出口管制制度提供全面的法律依据,由于国会一再未能重新授权《出口管理法》,该制度目前由IEEPA项下签发的行政命令授权。在将总统对“无论由美国人或者外国人出口、再出口和转让受美国管辖物品”进行管制的总体权力制定成法的同时,ECA还将出口管制法律项下涵盖的“技术”的定义扩大为包括受管制物品的“基础信息及其开发,生产[或]使用所必需的信息和技术诀窍”。ECA还将美国出口管制制度的范围扩大为包括“从一个外国向另一个外国运输[或]传送[受管制]物品”,即使该物品与美国没有内在联系。

  • 特别关注国家:如同11月草案,参议院法案将指示对来自“特别关注国家”—“对美国的国家安全利益构成重大威胁的国家”的外国投资者的各类交易进行审查。众议院法案更进一步地将“特别关注国家”定义为“在军事最终用途物品上受某些出口限制的国家(目前为中国、俄罗斯和委内瑞拉);任何支持恐怖主义的国家(伊朗、朝鲜、叙利亚和苏丹);以及受到美国武器禁运并被列为特别关注国家的国家。”

  • CFIUS的管辖权:先前两项法案中的一个重要条款将CFIUS的管辖范围扩大为包括“一家美国关键技术公司在正常客户关系以外借由合营等安排向一个外国主体同时提供知识产权和相关支持”。参众两院的法案使用上文所述的出口管制条款取代了该条款。此外,这两项法案都将受CFIUS管辖的“受管辖交易”的定义略微扩大,从而包括一个外国主体购买或租赁位于或将作为航空口岸、陆地口岸或海港一部分的房地产,并澄清了对于经由破产程序、公司治理变更等其他情况实现的交易该如何处理。

  • 替代性的短格式申报:如同11月的法案,参众两院的法案都包含了一个获得CFIUS审批的新途径:提交不超过五页纸的“声明”。然而,此前的法案要求当事人申报外国政府拥有25%或以上股权的外国投资者收购25%或以上投票权益的交易。新的参众两院法案都修改了这一要求,要求仅对“外国政府拥有重大权益的外国投资者收购美国企业重大权益的交易进行申报。”立法机构将要求CFIUS为此颁布包含“重大权益”定义的条例。

  • 审查期限和调查期限的延长:参议院法案仿照11月草案,将原30天的CFIUS审查期限延长至45个日历日,并授权CFIUS在“异常”案件中将调查期限从30个日历日延长至45到75天。众议院法案却只允许延长15天。

  • 确定国家安全风险:参议院的修改稿删除了原法案中由CFIUS在分析拟议交易的国家安全影响时加以考虑的一系列额外因素。相反,众议院法案却包含了引发CFIUS评估的一系列新的因素,包括交易是否会影响美国政府获得国家安全相关系统的能力;收购方是否历来遵守美国法律;交易是否可能将美国公民的个人信息泄漏给外国人;以及该交易是否会导致外国政府获得新的能力,从事恶意的网络活动来对抗美国。

启示

  • 贸易管制措施的全盘考量: 正如在众议院法案中所说明的,各委员会都认为CFIUS是对国内和多边出口管制制度的补充,且不应扩大到涵盖对外交易或投资中,两项法案均旨在解决该问题。通过有限的CFIUS改革并结合出口管理法规的立法和扩展,这些法案并未大幅扩大CFIUS的管辖范围用来强化有关受管制物品出口、再出口和转让的现有管制措施。

  • 外国控制的非硬性规定:最新的法案并未对要求当事人申报的外国控制提出一个明确的标准,而是允许由CFIUS来确定“重大权益”的适当定义。这将赋予CFIUS更大的灵活性,但会导致短期内当事人对潜在的受管辖交易产生歧义。

  • 是否需要协调:参众两院的议案在若干问题上存在分歧,特别是出口管制立法改革的范围,在确定交易的国家安全风险时包含的各项具体因素,以及CFIUS执法权限的增加。如果参议院和众议院分别批准了一个版本的FIRRMA,那么最终的立法范围将由两院协商委员会确定。鉴于5月22日各委员会收到两党对立法的一致支持以及两个委员会法案在重要议题上的高度共性,国会可能会像领导们预期的那样,协调不同的法案和法律,在八月份休会之前向总统提交统一的法案。

[1] 《美国法典》第19卷第2411条。

[2] 《美国法典》第50卷第1701条。


This memorandum is a summary for general information and discussion only and may be considered an advertisement for certain purposes. It is not a full analysis of the matters presented, may not be relied upon as legal advice, and does not purport to represent the views of our clients or the Firm. Theodore Kassinger, an O’Melveny partner licensed to practice law in the District of Columbia and Georgia, Greta Lichtenbaum, an O’Melveny partner licensed to practice law in the District of Columbia, David J. Ribner, an O’Melveny counsel licensed to practice law in the District of Columbia and New York, and Eric Goldstein, an O’Melveny associate licensed to practice law in Maryland, contributed to the content of this newsletter. The views expressed in this newsletter are the views of the authors except as otherwise noted.

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