pdf

美国行使域外管辖判决香港商人FCPA行贿罪名成立

十二月 21, 2018

 

在一次备受瞩目的对美国政府域外影响力的考验中,纽约州联邦陪审团于2018年12月5日判定指控被告何志平(Patrick Ho)的多项《反海外腐败法》(FCPA)和洗钱罪名成立。 该案是一次具有重大意义的美国对参与海外犯罪计划的外籍人士行使刑事管辖权:香港商人何志平通过贿赂非洲官员为一家中国公司谋取利益而被判有罪。近年来,美国检察官加强了对海外活动的关注,将《反海外腐败法》和反腐败法律加以运用是其执法工作的重要组成部分。

指控和逮捕

刑事指控称,何志平系位于香港和弗吉尼亚州的一家非政府组织的秘书长,该组织从总部在上海的一家能源公司获得资金。该非政府组织在联合国经济及社会理事会具有“特别咨商地位”。

这些指控描述了两个犯罪计划。第一,何志平涉嫌利用塞内加尔前外交部长(系美国永久居民)作为其中间人,向乍得总统提供了200万美元的贿赂,用来为上海的能源公司谋取石油开采权。 第二,何志平安排假借慈善基金的名义从香港经由纽约的一家代理银行向乌干达外交部长指定的一个乌干达账户电汇了50万美元的贿赂,用来为该能源公司谋取在乌干达的合同和项目。

起诉书指控何志平等人密谋违反《反海外腐败法》以及犯有涉及上述每个犯罪计划的单一《反海外腐败法》罪名。何志平还被控密谋洗钱和犯有基于上述每个犯罪计划的单一洗钱罪名。

何志平于2017年11月在从香港抵达约翰肯尼迪国际机场时被捕。法院将何志平羁押候审,并拒绝了何志平多次提出的保释请求。

对何志平的管辖权

美国政府主张对何志平享有管辖权,理由是何志平系与弗吉尼亚州有关联的该非政府组织的“高管、董事或代理人”,且上述犯罪计划中涉及的行为据称发生在纽约州,其中包括在联合国及其周边举行的会议,以及经由纽约的代理银行进行的电汇。

何志平能够被控违反《反海外腐败法》部分是因为该非政府组织据称系“国内主体”,另一部分是基于属地管辖权。“国内主体”是指主营业地在美国或在美国联邦州内组建的公司或其他组织。在此案中,政府声称该非政府组织是“国内主体”,而作为该非政府组织秘书长的何志平是其“高管、董事或代理人”。因为何志平涉嫌“在美国领土上”参与所指称的腐败行为,政府还根据《反海外腐败法》的属地管辖权规定主张对何志平的管辖权。

为对此案提供支持,政府指称何志平以该非政府组织高管的身份实施了这些犯罪计划,而该非政府组织不仅在美国设有办公场所,还在美国国税局(IRS)注册为慈善组织,保有美国银行账户,并建立起与联合国的多重关系。 何志平被指称使用了美国的金融系统(包括使用美元支付和提供贿赂)以及由美国提供服务的电子邮件帐户来推动其犯罪计划。 何志平还持有美国签证,且他前往美国出席会议也是该等计划的一部分。

鉴于这些直接指控,法院不需要考虑对政府推进替代责任理论的尝试施加限制(第二巡回法院最近在Hoskins案裁决中遏制了这种企图(见客户通讯“联邦第二巡回法院限制《反海外腐败法》对身处美国境外的外国人的管辖权”))。Hoskins案认定,非属美国公司雇员或代理人的且在美国境外行事的海外国民不能就密谋违反或协助及唆使他人违反FCPA的行为承担责任。 如果何志平所在的非政府组织与美国没有联系并且在美国没有行为或仅有孤立的行为,则FCPA项下的管辖权会成为本案一个更需要讨论的问题。但何志平仍可能面临涉及洗钱和其他违法行为的指控。

经过六天的审理后,陪审团判定,指控何志平的罪名除一项洗钱罪名(与乍得犯罪计划有关)外均告成立。量刑判决目前定于三月份作出。

裁决的潜在影响

在起诉何志平之后,美国司法部于今年十一月份宣布了“中国行动计划”并对涉嫌参与经济间谍活动的中国人士提出指控。在主要侧重于来自中国的商业秘密窃取和反情报行为的同时,中国行动计划还旨在“识别涉及与美国企业开展竞争的中国公司的[《反海外腐败法》]案件。”值得注意的是,何志平案步了吴立胜(Ng Lap Seng)被起诉的后尘,后者也是在经过围绕着《反海外腐败法》相关指控和其他指控(这些指控与其涉嫌为在澳门兴建造价数十亿美元的会议中心的计划寻求支持而参与贿赂联合国大使的犯罪计划有关)的审理之后被定罪。吴立胜于五月份被判处48个月的监禁(见司法部公告)。

近期的司法动态使海外企业更有理由对这些发展给予关注。美国一家联邦上诉法院于今年夏天确认了对中国国有企业攀钢集团有限公司的刑事文书送达的有效性。尽管攀钢集团在美国没有业务,但该法院仍确认政府对为攀钢集团进行特别出庭以寻求撤销送达的律师的文书送达有效。(见客户通讯“联邦上诉法院裁定向外国公司仅作有限应诉的代理律师送达刑事文书的方式有效”)。可以预见的是,美国检察官将会更加积极地行使海外管辖权,而不必通过正式的外交渠道。

随着中国推动其建设穿越中亚和南亚、非洲、中东和欧洲国家的陆地“经济带”和海上“丝绸之路”的“一带一路计划”以及在拉美和加勒比海的项目,美国对这些项目的审查也愈演愈烈。这些基础设施项目中有许多都涉及反腐败合规风险较高的国家(例如何志平案件中所涉及的国家)。鉴于美国国家安全顾问近期就非洲的某些项目中存在的利用“贿赂”和“充斥着腐败的投资活动”的行为发表的评论,对何志平的起诉意味着中国行动计划有可能将矛头指向这些“一带一路”项目。


This memorandum is a summary for general information and discussion only and may be considered an advertisement for certain purposes. It is not a full analysis of the matters presented, may not be relied upon as legal advice, and does not purport to represent the views of our clients or the Firm. Ronald Cheng, an O’Melveny partner licensed to practice law in California and Hong Kong, Edwin Kwok, an O’Melveny partner licensed to practice law in Hong Kong, England, and Wales. William K. Pao, an O’Melveny partner licensed to practice law in California, Steven J. Olson, an O’Melveny partner licensed to practice law in California, Jeremy Maltby, an O’Melveny partner licensed to practice law in California, the District of Columbia, and New York, Mark A. Racanelli, an O’Melveny partner licensed to practice law in Maryland and New York, and Sharon M. Bunzel, an O’Melveny partner licensed to practice law in California contributed to the content of this newsletter. The views expressed in this newsletter are the views of the authors except as otherwise noted.

© 2018 O’Melveny & Myers LLP. All Rights Reserved. Portions of this communication may contain attorney advertising. Prior results do not guarantee a similar outcome. Please direct all inquiries regarding New York’s Rules of Professional Conduct to O’Melveny & Myers LLP, Times Square Tower, 7 Times Square, New York, NY, 10036, T: +1 212 326 2000.