美迈斯律师事务所对《中国人民共和国外商投资法（草案）》的意见

正如近期的客户提示中提到的那样，美迈斯律师事务所已就《中华人民共和国外商投资法（草案）》第二稿（“草案”）拟定了意见。我们接到了大量索要我们的意见文稿的请求，故我们在下文中予以提供。 如有任何疑问或希望进行探讨，请联系万孝杰(Walker Wallace)或下文列载的任何其他联系人。

我们预计外国投资者将对草案中的诸多创新表示欢迎。这些创新包括根据《中华人民共和国公司法》（“公司法”）的结构和治理规定而非根据另外的法律设立外商投资企业，以及草案列举了外商投资实体享有的某些权利、保护和机会（包括参与标准制定的平等机会（第15条）、在政府对其产于中国境内的产品的采购中享受平等待遇（第16条）、可依法进入中国的资本市场（第17条）、知识产权保护（第22条）等）。毫无疑问，随着中国继续致力于促进外商投资和“营造稳定、透明、可预期的投资环境” （第3条），外国投资者将抱有极大的兴趣来见证该等条款将会如何被赋予充分的效力。

从许多方面来看，这一稿的草案远不及上一稿雄心勃勃。特别是，当前的草案并未含有与申报有关的一些较为繁琐的规定。其亦未含有上一稿中提出的宏大的归类方案，该方案试图基于像相对控制权这样的指标将境外和境内公司划定为事实上的中资或外资公司（即使在可能没有外商股权投资的情况下）。

在内容方面，我们就草案提交了三条意见供全国人大研究。

1、允许外商投资企业保留其原有的组织形式，直至期限届满

草案第39条：本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式。

潜在影响：现有外商投资企业（“外商投资企业”）（包括外商独资企业（“独资企业”）、合资经营企业（“合资企业”）及合作经营企业（“合作企业”））的股东须重新调整其组织形式。 一些股东可能会利用这个机会以不公平地方式重新商定和要求与先前商定的条款不同的条款。对于无法在截止期限前完成该等重组的公司而言，目前尚不清楚结果会是什么。

问题：股东过去曾依仗既有法律在这些法律框架内仔细协商交易。改变框架会打乱商定好的条款并增加不稳定性。这尤其关系到各方在同意进行投资时将合作企业的特别特征（包括以提供“合作条件”替代注册资本、定制化的股息拆分，以及提前返还资本等特征）作为商业安排的一部分加以严重依赖的合作经营企业。在公司法中不存在该等特别特征。许多这类合作企业是资本密集型的​​且涉及大型项目，其基于已商定的商业条款的回报时间尺度远远超过五年，如果让其业已商定好的投资条款面临重新协商或不复存在，这将是不公平和不利于稳定的。

建议的解决办法：使现有外商投资企业不受新规限制并允许其保留现有的组织形式，直至其期限届满。之前的变动应该仅在自愿的基础上进行。如果现行法律得到充分理解并且同根据公司法组建的公司成功共处数十年，那么这一使遗留公司逐步淡出的方法应该不会对政府机构、法院或商业当事方带来额外负担， 而是会大大提高商业往来的确定性并避免不必要的纠纷。如果外商投资企业能够在不引发争议的情况下进行自我重组，我们预计，在任何情况下，鉴于公司法的有益方面，他们都会如此行事。

2、像对待国内公司一样，允许外商投资企业自由设立和收购国内子公司

背景：国内公司被允许在中国境内设立多家子公司或集团公司，且为了将业务范围划分到不同的经营实体或出于合法的税务和监管原因而常常这么做。

问题：外国投资者也希望以同样的方式对其在华业务进行构建；然而，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（于2015年修订）和商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》（于2015年修订）一直对此设置障碍。前者允许外商投资企业设立或收购国内子公司，但仅限于在外商投资企业已经开始盈利的情况下。后者允许外国投资者设立外商投资企业来投资于国内子公司，但仅限于在其达到了一定的资产门槛且具有在中国设立符合条件的外商投资企业的历史记录的情况下。这些规则与中国当今的现状不符，也不符合草案中所述的国民待遇原则，该原则旨在给予外国公司与国内公司平等的待遇。

建议的解决办法：在草案中添加允许外商投资企业在与国内公司平等的基础上设立子公司（受负面清单规限）的条款并废止《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（于2015年修订）和商务部《关于外商投资举办投资性公司的规定》（于2015年修订）。

3、为外商投资企业开辟就投资者之间的不同利润分配形式做出约定的途径

背景：投资者有时希望达成这样一种商业安排，即某个投资者能够先于另一个投资者或按不同的比例获得分配。公司法不允许这样做；然而，国内投资者能够利用合伙企业或信托结构来持有其在有限责任公司的股权，从而实现这一效果。

问题：外国投资者应该有权采用中国投资者投资于中国公司时采用的（以及在国际上普遍为投资者所采用）的典型结构设计选项（解决关于风险和回报分摊的协商中的常见问题）。这也将使中国公司受益，由此赋予其额外的工具用以获得外国（及国内）的投资。 遗憾的是，现行法律不允许外国投资者使用这些工具。首先，由于当地工商管理局比照对独资企业、合资企业及合作企业的适用方式采用类推法对外商投资合伙企业适用《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（于2015年修订）的限制，外国投资者常常无法设立外商投资合伙企业来持有其在目标有限责任公司中的股权。其次，外汇规则和惯例尚未适应外国投资者参与用于对投资于相关公司进行结构设计的中国信托或合伙企业的需要。

建议的解决办法：

(1) 对《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（于2015年修订）进行修订，以允许外国投资者利用中间合伙企业或信托参与中国国内企业的融资。

(2) 对公司法和其他相关法律进行修订，以允许有限责任公司设有具有不同附带权利的不同股份类别。

美迈斯律师事务所是一家注册于中华人民共和国司法部的外国律师事务所。根据现行中国法规规定，我所可提供关于中国法律环境影响的信息，但未授权根据中国法律执业或就中国法律问题提供法律意见。我所与数家中国律师事务所进行合作。如果您需要就任何中国法律问题获得法律意见，我所很乐意协助您从中国律师事务所获得该等法律意见。

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